【内容纲要】从纳贿罪自己的组成、不容重合评价原则和不容重复评价原则进行分析,纳贿后“为他东谈主谋取利益”的步履不包括犯法步履;通过反念念攀扯犯的处罚原则、纳贿罪的法条相干,以及和类案的横向平衡角度,纳贿罪中后续性的浪掷权力“为他东谈主谋取利益”的步履组成犯法时哥要搞蝴蝶谷,应当按照数罪并罚的原则论处。 【要道词】纳贿罪 浪掷权力 数罪并罚 攀扯犯 重合评价 重复评价
对于步履东谈主接管他东谈主行贿后,以犯法步履来为他东谈主谋取利益时的定性,表面界耐久争论不休,多样学说无所适从。科罚这一问题,唯有从通盘刑法的条规结构、类罪的刚正、量刑平衡性等宏不雅角度进行念念索,才能判断何种表面不雅点和科罚模式更能体现出对不同案件的刚正、刚正、对等处罚。
一、对于《刑法》第399条第4款适用范围的争议
《刑法》第399条第4款公法:“司法办当事人谈主员接管行贿,有前三款步履的,同期又构本钱法第三百八十五条公法之罪的,依照处罚较重的公法定罪处罚。”此所在谓前三款步履,即刑法第399条第1款公法的徇私枉法罪、第2款公法的枉法裁判罪和第3款公法的推行判决、裁定失职罪、推行判决、裁定浪掷权力罪。而第385条公法之罪,即纳贿罪。从表情上看,这一公法是明确和可行的。但是,转头立法,则会发现1988年的《对于惩治败北舛讹贿罪的补没收法》(以下简称《补没收法》)也曾公法,对于此类步履应当数罪并罚:“因纳贿而进行非法举止组成其他罪的,依照数罪的公法处罚”。 (一)对于《刑法》第399条第4款适用范围的表面战议 刑事立法上处罚圭表的前后不一致和肤浅变更,不管是在刑法表面中照旧司法实践中,都激励了巨大的争议和困惑:第399条第4款的公法,究竟是一个例外性公法?照旧一个不错宽敞适用的“郑重性公法”?也便是说,第399条第4款的公法是否适用于因接管行贿而触犯其他犯法的场面? 1.不雅点之一:第399条第4款是一个例外公法,不可将其推行适用于其他犯法。此种不雅点以为,由于“为他东谈主谋取利益”的步履已经滋扰了新的不同于纳贿罪的法益,就不存在法条竞合相干。至于说是攀扯犯,在部分情况下是能够成立的,但由于纳贿罪自己是性质严重的犯法,即使以为是攀扯犯,为了扫尾罪刑相稳当,也应当数罪并罚。因此第399条第4款是一个例外公法,不可将宽敞适用于其他犯法。⑴有的学者也以为“该条目为例外公法”,旨趣却不同:其一,立法者推敲到,在接管行贿的情况下,司法机关办当事人谈主员失职的可能性会大大增多,这种征象具有宽敞性,如果在处罚上不解确公法一个圭表,实践中一般会对其数罪并罚,是以对贪赃就可能枉法的场面,罕见公法从一重罪处罚。其二,难以找到合适的旨趣说明为何要对其作出郑重性公法。⑵ 2.不雅点之二:第399条第4款是一个郑重公法,应当适用于整个近似的场面。有的学者指出,第399条第4款是一个象征性的公法,含糊了司法办当事人谈主员枉法徇私纳贿的数罪并罚,在莫得新的法律出台前,对纳贿经由中又触犯其他犯法的,依照攀扯犯从一重论处。⑶近似不雅点以为说明了为什么唯有第399条第4款有如斯公法,而对其他营私作弊类型犯法莫得明确公法的旨趣:一是立法手艺使然,二是由于司法实践中“司法办当事人谈主员枉法徇私”而实施徇私枉法步履或者枉法裁判步履,相对于其他营私作弊类型犯法中的“贪赃作弊”情况更为宽敞一些,因而有必要赐与明确公法。⑷ 还有论者以为,意会为“郑重公法”较为妥当,旨趣是:其一,该款的公法并莫得改变基本公法的内容,即使莫得该公法,也不错依照法条竞合中重法优于轻法的例外原则进行处理;其二,如果以为是罕见公法,那么对完全疏导的步履结构有的数罪并罚,有的从一重论处,将“显得极不合作”;其三,立法者之是以要确立此种“郑重公法”,是要校正《补没收法》中数罪并罚的造作公法,辅导司法者不可再对此种情形进行数罪并罚了。⑸ (二)对于激励争议之本源的反念念 1.第一层面:对于第399条第4款公法的罪数形态的争议 第399条 第4款只是公法了一种处罚公法或者说圭表,但是,由于刑事立法只会公法处罚圭表而不可能明确指出表面上的罪数形态,因此,激励的问题之一是,对于第399条第4款的公法,在罪数形态上应当怎么意会?对此,刑法表面上有不答应会,详尽起来有以下三种不雅点:第一种不雅点以为,该款公法属攀扯犯形态;⑹第二种不雅点以为,该款公法属联想竞合犯形态;⑺第三种不雅点以为,该款公法属招揽犯形态。⑻在上述不雅点中,持第一、二种不雅点的东谈主都不少,而持第三种不雅点的相对较少。在这一问题上,笔者赞同第一种不雅点,也以为第399条第4款的公法属于攀扯犯,旨趣将在背面加以胪陈。 2.第二层面:第399条第4款究竟是“郑重性公法”照旧“例外性公法”? 源于上述第一个问题的争议,会径直导致第二个问题的争议,即第399条第4款究竟是“郑重性公法”照旧“例外性公法”?笔者以为,第399条第4款属于罕见公法不具有宽敞适用之兴味,旨趣是:攀扯犯必须是两个沉寂的组成犯法的步履有技能与方针或原因与遣散之间的相干,且表面上一般以为要“从一重处罚”。而我国刑法并莫得明确攀扯犯的处罚原则,因此,对于攀扯犯只然而以刑法明文公法的处罚公法为准,在刑法莫得明文公法的情况下,不可全都化地、一概而论地以为只淌若有攀扯相干的犯法都只可适用从一重罪处断原则,而是应当具体问题具体分析和进行充分念念索,在尊重刑法中不容双重评价原则与充分评价原则基础之上,视情况而定,如果有些技能步履(或者原因步履)的性质自己罕见严重,仍然按照一罪进行处断会彰着地形成刑罚不公的话,应当基于刑罚的刚正原则赐与数罪并罚,而不可为追求刑罚的效用与便捷原则,过于肤浅化地、不分情况地完全以一罪处罚之。
二、纳贿罪中“为他东谈主谋取利益”的步履性质
产生整个上述争议的一个根源性问题,是对于纳贿罪的“步履结构”的判断,尤其是对纳贿罪中“实行步履”的判断。⑼但是,刑法表面研究中恰恰淡薄了这一问题,上述争议中亦然如斯。究竟纳贿罪中的实行步履是“接管他东谈主财物”的步履?照旧“为他东谈主谋取利益”的步履?应当说,这一问题莫得受到应有的热心,甚而还有一些宽敞性意识以为,纳贿罪是,复步履犯,它的实行步履由“接管他东谈主财物”和“为他东谈主谋取利益”两个步履组合而成,就像攫取罪一样既有技能步履也有遣散步履。⑽笔者以为,如果对于纳贿罪的“步履结构”莫得一个准确的把抓和意识,不仅会影响到纳贿罪成立,也会影响到纳贿罪既、未遂的判断。 (一)对于纳贿罪滋扰法益的接洽 纳贿罪的保护法益究竟是什么?学界一直有不答应识。法益作为犯法组成要件有说明方针的机能,因为“一切犯法之组成要件系针对一个或数个法益构架而成。因此,在整个组成要件之中,总不错找出其与某种法益的相干。换言之,即刑法分则所公法之条目,均有特定法益为其保护客体。因之,法益可谓整个客不雅之组成要件要素与主不雅之组成要件要素所描画之中心见识。因此,法益也就成为刑法说明之焦躁器具。”⑾可见,如果对纳贿罪的法益持有不同观点,势必对其组成要件的意会会产生各异。 一般情况下哥要搞蝴蝶谷,纳贿罪的法益险些莫得争议地被界定为职务步履的不可收买性。职务步履不可收买性的内容包括两方面:一是职务步履的不可收买性自己;二是公众对职务步履不可收买性的信托。所谓职务步履的不可收买性,是指职务步履与财物的不可交换性,或者说是职务步履的无不正直答谢性。很显著,如果国度办当事人谈主员因为其职务步履赢得了不正直答谢,便侵害了纳贿罪的法益。公民对职务步履不可收买性的信托,亦然一项焦躁的法益。这种信托是公民刚正正义不雅念的具体进展,它使得公民信托国度办当事人谈主员的职务步履,信托国度机关自己,从而保证国度机关平方举止的开展,促进国度机关扫尾其举止宗旨。如果职务步履不错收买,或者公民以为职务步履不错与财物相互交换、职务步履不错赢得不正直答谢,则意味着公民不会信托国度办当事人谈主员的职务步履,进而不信托国度机关自己。这不仅会导致国度机关泰斗性镌汰,各项平方举止难以张开,而且将导致政以贿成、官以利驱,迂腐成风、行贿盛行。因此,公民对职务步履不可收买性的信托不异是值得刑法保护的焦躁法益。⑿ (二)“为他东谈主谋取利益”在纳贿罪“步履结构”中的地位 在纳贿罪中,步履是否滋扰了上述法益,要道在于国度办当事人谈主员所提取或者接管的财物,是否与其职务步履之间具有对价相干,亦即国度办当事人谈主员所提取或者接管的财物,是否为其职务步履的不正直答谢。由此而导致的问题是,应当怎么意会或者说明“为他东谈主谋取利益”这一要件?换言之,赋予“为他东谈主谋取利益”这一要件以何如的含义和地位,才不错说明国度办当事人谈主员接管的财物与其职务之间具有对价相干。 从现实情况以及逻辑分类的角度来看,对于“为他东谈主谋取利益”有两种说明:其一,只须国度办当事人谈主员有为他东谈主谋取利益的“许愿”即可,不要求客不雅上有“为他东谈主谋取利益”的推行步履和遣散;其二,是指客不雅上有为他东谈主谋取利益的步履,但不要求客不雅上扫尾了该利益。不丢丑出,唯有第一种说明才是可取的:既然不错相信纳贿罪的法益是职务步履的不可收买性,那么,国度办当事人谈主员在非法接管财物之前或之后许愿为他东谈主谋取利益,不仅在客不雅上形成了职务步履与财物相互交换的商定,从而使所许愿的职务步履与对方的财物形成对价相干,而且也使一般东谈主以为,国度办当事人谈主员的职务步履是不错用财物收买的,即只须给予财物,就不错使其为我方谋取利益。概言之,许愿为他东谈主谋取利益这一滑为自己就使职务步履的不可收买性受到了滋扰,并非待其客不雅上实施了为他东谈主谋取利益的步履,更不要求客不雅上扫尾了为他东谈主谋取的利益(包括扫尾部分利益的情况)才使职务步履的不可收买性受到滋扰。这是刑法表面界慢慢趋于一致的意识,更是目下司法说明所认同和接受的意识。⒀ 纳贿罪的成立,只须求公职东谈主员有接管财物步履即可,并不要求国度办当事人谈主员再赓续浪掷手中的权力。换个角度来看,对于纳贿罪的既、未遂圭表加以分析不错发现,只须步履东谈主接管了他东谈主的行贿就成立纳贿罪的既遂,至于是否推行为他东谈主谋取了利益,并不影响既遂与未遂的判断。也便是说,纳贿罪的成立,重心是在于接管他东谈主行贿物的步履,对于包括“为他东谈主谋取利益”在内的其他陪伴性步履,刑法不作为重心考量与打击的对象,它们只是纳贿罪成立后的一种天然蔓延,是这种犯法步履在未被司法机关惩处之前的一种无间性危害后果,至于纳贿罪的犯法事实早已成立,对国度公权力的腐蚀早已有之。同期,耕作纳贿罪是要在纳贿步履成立之时给予其措施的打击,尽早矜重犯法步履形成的危害后果的扩大,而不是比及纳贿后进一步再浪掷权力时,才给予贬责,不然只是属于一火羊补牢之举。 笔者不答应纳贿罪是“复合步履”的不雅点,旨趣是:我国刑法中如实有强奸、攫取等复合步履犯的存在,具体言之,为了劫取财物而杀东谈主的、在强奸经由中由于被害东谈主反抗而将被害东谈主杀死的等,这些犯法如实包括了两个步履(在攫取罪中有使用暴力等步履和取财步履、在强奸罪中有使用暴力等步履和奸淫步履),刑法中也如实是将其作为这些犯法的实行步履来评价的,但是,此类“复合步履犯”的特质是,犯法所滋扰的基本上都是双重客体,既对东谈主体态成了侵害也对财产整个权形成了侵害,由于东谈主身与财产整个权自己的不可分割性,是以立法上把复合步履详尽性地公法在这些犯法之中。而纳贿罪不存在侵害双重客体的情况,它滋扰的只是国度办当事人谈主员职务步履的不可收买性和东谈主们对国度公权力的信托,客体的单一性决定了纳贿罪中只可有一个实行步履,而且这一滑为只可短长法“接管他东谈主财物”步履。 (三)“为他东谈主谋取利益”的步履不包括犯法步履 纳贿罪的实行步履是接管行贿步履,纳贿罪的保护法益是国度公职东谈主员职务步履的不可收买性,因此,纳贿罪中“为他东谈主谋取利益”的步履,根柢无法包括犯法步履。旨趣是:作为犯法成立的步履只然而实行步履,同期,“为他东谈主谋取利益”要有为他东谈主谋利的方针,同期也要有方针步履,但是,作为纳贿罪这一罪名所能承载的只是一般的谋利步履,如果谋利步履已经超出本罪所能涵盖的范围时,就不可再把其以纳贿罪一罪来论处,不然就会违反刑法中完全评价原则。
三、对于浪掷攀扯犯“从一重处罚”公法征象的批判
对于纳贿后为他东谈主谋取利益的步履又另行组成犯法的,究竟应当以一罪论照旧以数罪论耐久有争议。而对于这一问题的争议,推行上并不可完全等同于是否属于攀扯犯等罪数形态上的争论。 (一)一罪照旧数罪:毫不疏导的两种论断 刑法学界存在有两种对立的看法:(1)应当以一重罪论处。不外,不同的学者的旨趣并不一致:有的以为是攀扯犯,应当从一重罪处断。⒁有的以为是法条竞合,其旨趣:既然接管财物组成纳贿罪要以“为他东谈主谋取利益”为要件,因此,如果“为他东谈主谋取利益”的步履组成犯法,自己就属于纳贿罪的内容,应当认定为纳贿罪一罪。但是,第399条第4款公法“依照处罚较重的公法定罪处罚”,由于该款属于郑重公法,因此,对于整个此类案件均应当从一重罪处断。⒂有的以为属于联想竞合犯:第399条第4款公法的是“司法办当事人谈主员枉法徇私步履组成纳贿罪”的情况,这一条规中公法的具体枉法步履就属于纳贿罪中的为他东谈主谋取利益的组成要件要素,这属于一滑为(法律兴味上的)侵害数法益的情况,完全合乎联想竞合犯的特征,适用处罚较重的罪赐与处断就能对其进行全面评价,如果适用数法条赐与处罚的话,抵御了双重评价不容原则。⒃(2)应当数罪并罚。此种不雅点以为,由于“为他东谈主谋取利益”的步履已经属于新的不同于纳贿罪的犯法步履,就不存在法条竞合相干。至于说是攀扯犯,在部分情况下是能够成立的,但是,由于纳贿罪自己是性质严重的犯法,即使以为是攀扯犯,为了扫尾罪刑相稳当,也应当组成数罪,实行并罚。第399条第4款只是一个例外公法。⒄ 上述不雅点中触及攀扯犯的问题将不才文详实研讨,而联想竞合说和法例竞合说存在的弱势较为直白和易于反驳:联想竞合说和法例竞合存在的前提是步履东谈主实施了单一的犯法步履,同期触犯了数个罪名,即使有所谓的法律单一滑为说(字据法律掂量公法把几个天然步履拟制为单一滑为,作为一个犯法步履来处理),但是法律拟制也要降服刑法基本原则来进行,接管财物步履和浪掷权力步履是两个性质毫不疏导的步履,且两步履由不同的法条分别公法了不同罪名,那么对于这两个步履就不可再东谈主为地把其拟制为一滑为和作为一罪来处罚,不然就会不当地迂慢步履东谈主的使命,导致罪刑不相配的后果。 (二)对于攀扯犯“从一重处罚”原则的置疑 对于有学者建议以攀扯犯论、从一重罪处罚的不雅点,笔者以为,固然此种不雅点把此两个步履分开来评价是一猛擢升,AV解说但是其最终仍然是浪掷了攀扯犯表面,更是浪掷了“从一重处罚”的公法,把本该数罪并罚的两罪作为一罪处罚。 对于攀扯犯,笔者更倾向于数罪并罚,旨趣是:(1)从世界列国的立法及表面看,对攀扯犯实行数罪并罚是势在必行。固然费尔巴哈于1815年在撤职草拟的《巴伐利亚刑法典》(草案)中表述了攀扯犯的见识,并建议“从一重处断原则”,但尔后的100多年间,攀扯犯的见识以及“从一重处断”原则并未得到列国刑法学及刑事法律的宽敞认同。作为日本攀扯犯起头地的德国及法国刑法,早已将攀扯犯废止,日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67条中删除了攀扯犯的公法,我国台湾地区刑法也在2005年从头修正时删除了攀扯犯的公法,这些国度和地区废除攀扯犯的原因是:要么攀扯犯自身圭表拖沓不清,要么“从一重处断”原则矛盾重重。(2)对攀扯犯实行“数罪并罚”,是罪刑相稳当原则的客不雅要求,有益于科罚现时司法实务中具体操作的窘境。试举两例:其一,攀扯犯在共同犯法中会导致共同犯法东谈主罪名不一致的情形。假定甲、乙、丙共同实施枉法裁判步履,其中甲是主犯,且接管行贿6万元,依照第399条第4款的公法,甲因纳贿罪“处罚较重”将被认定为纳贿罪,而乙、丙因莫得纳贿情节而被定为枉法裁判罪,这显著与共同犯法的定罪处罚旨趣是抵御的。⒅其二,既然攀扯犯属于处断上一罪,那么国度对数个攀扯步履仅有一个追诉权和刑罚权,在实践中如果对轻罪先行判决,将导致无法处罚重罪的征象。举例,某丙挪用数千万的资金用于专揽期货往复价钱,其中挪用资金的步履属于技能步履,最高可处十年有期徒刑,为重罪;专揽期货往复价钱属于方针步履,最高可处五年有期徒刑,为轻罪。如果专揽期货往复价钱的步履先行案发,而挪用资金的步履尚未被发现,司法机关只根究其专揽期货往复价钱的步履,最高只可判处五年有期徒刑。按照从一罪处断的论断,如果在刑罚推行经由中或推行结束以后,又发现了有攀扯相干的挪用资金步履,就不可另行根究其挪用资金的犯法步履,遣散导致重罪轻判。如果机械地推行从一重处断原则,只可通过审判监督才略消逝原来的专揽期货往复价钱的判决,另行处理重罪挪用资金步履,抛开司法本钱不说,原来的判决自己并莫得任何造作,也不存在消逝的旨趣和字据。⒆以上两例只是对攀扯犯实施全都化“从一重处断”所形成的常见司法难受。(3)在攀扯犯表面中成立“有罪必定”的不雅念,能更好地欣忭刑法功能的扫尾。“有罪必定”应当意会为在步履东谈主数步履中,凡独飞快合乎某种罪的犯法组成就应当将该步履单独赐与定罪量刑。在攀扯犯中,攀扯犯数步履的犯法组成的基人道质是不疏导的,攀扯犯是实质数罪且为异质数罪,字据犯法组成定罪的圭表,攀扯犯这种异质数罪的情况天然组成了数罪并罚的前提。⒇“数罪并罚论”推行上只对具有沉寂相干的攀扯犯适用,因为在具有沉寂相干的攀扯犯中,步履东谈主实行的两个步履侵害了两个不同种类性质的法益,两个法益之间不存在包含相干,适用任何一个法条都无法对步履东谈主实行的步履的积恶内涵作出全面的评价,因此,必须同期适用数法条的公法来对步履东谈主实行数罪并罚,不然便抵御了充分评价原则。犯一个罪与犯两个罪处刑同等,罪刑相稳当原则便难以得到扫尾,也无法达到刑罚贬责、矜重犯法的方针,最终导致刑法的刚正价值方针的缺损。(21) 因此,“数罪并罚论”应作为为具有沉寂相干的攀扯犯的处罚原则。除了刑法有罕见公法之外,对于两种性质完全不同的步履,前后步履之间具有沉寂性,且以哪一个步履定罪都不可对步履东谈主实行的步履的积恶内涵作出全面的评价的,应当同期适用两个法条的公法进行数罪并罚,才能作念到罚当其罪,不然便有违于充分评价原则,刑法的刚正、正义的价值方针就无法扫尾。 因此,对于攀扯犯的处罚原则,应当具体问题具体分析,既不可一概“从一重处断”,也不可对整个攀扯犯均实行“数罪并罚”。从不雅念上讲,笔者复古“一罪一罚”的理念,以为整个的攀扯犯均应当数罪并罚。但是,鉴于攀扯犯“从一重处罚”公法在表面上的耐久影响和立法上的具体体现,在此种布景下聘任以下折衷不雅点粗略是可取的:“鉴于犯法形态的复杂性,对攀扯步履的社会危害还应具体问题具体分析,聘任最能体现罪刑平衡的处理面容,而不应困囿某一面容,以求达到最好的社会恶果。”(22)就纳贿罪而言,一方面,它是相比严重的犯法,而纳贿罪的法定刑主淌若字据纳贿数额设定的,多样情节只可在相应的数额范围内起作用;另一方面,国度办当事人谈主员接管行贿为他东谈主谋取利益的步履所组成的犯法,都属于性质严重的失职犯法。如果对组成犯法的为他东谈主谋取利益的步履不另外认定为犯法实行并罚,时时难以扫尾罪刑相稳当,这有悖于刑法的正义要求。
四、以“不容重合评价”表面为视角的反念念
伴跟着刑法表面研究的潜入和法治程度的加快,表面界开动从只是热心“不容重复评价表面”的单一层面,向着同期热心“不容重合评价表面”的双层面发展,这一发展是合理的,亦然应当接受的。 (一)“不容重合评价”表面 所谓“不容重合评价”,是指对应作为数罪、数次性评价的犯法步履作一罪、一次性的评价。与“重复评价”正巧违反,“重合评价”在对步履东谈主的步履进行评判时导致“舛讹的缩小”。天然,从最终对步履东谈主的处刑而论,“重合评价”无意导致不当地迂慢步履东谈主的处分,无意则莫得。但是,“重合评价”的不对感性主要表当今对步履性质的评价即定罪问题上。从根柢上说,如果定罪发生造作、评价不当,即使最终对步履东谈主的量刑“客不雅上”稳当,刑罚的适用也不可说是正确的,因为定罪是量刑的前提和基础。从我国刑事立法来看,刑法中抵御不容重合评价原则的情况较为宽敞,相比典型的是:《刑法》第238条第2款公法,“犯前款罪,致东谈主重伤的……,致东谈主归天的……。使用暴力致东谈主伤残、归天的,依照本法第234条、第232条的公法定罪处罚。”《刑法》第247条公法,刑讯逼供、暴力取证“致东谈主伤残、归天的,依照本法第234条、第232条的公法定罪处罚。”《刑法》第248条第1款公法,监管东谈主员体罚荼毒被监管东谈主“致东谈主伤残、归天的,依照本法第234条、第232条的公法定罪处罚。”据此三个条目的公法,对于非法拘禁他东谈主而在拘禁经由中专诚伤害、杀害被拘禁东谈主的,或者在刑讯逼供、暴力取证、体罚荼毒被监管东谈主经由中专诚致犯法嫌疑东谈主、被告东谈主、证东谈主或被监管东谈主伤残、归天的,只认定专诚伤害罪或专诚杀东谈主罪一罪,对先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚荼毒步履不作评价。(23) “不容重合评价”表面长时代不为表面界所好奇,其根源在于刑法表面界对于实体法的研究,耐久存在着不堤防表情公缓和才略正义这么一种造作理念,以为只须在量刑时通过多样情节给当事东谈主细目稳当的刑罚就不错了,至于说罪名的认定是否适合和才略是否正当,并不会滋扰当事东谈主的正当权益。但是,如果定性不准确和才略不刚正,是难以充分保阐发体刚正刚正的。跟着法治的完善,在实践中应当要越来越好奇表情公缓和才略正义,应当用合理的才略和正当的表情感性去保阐发体的正义。具体到纳贿罪中,对于纳贿后为他东谈主谋取利益的步履又另行组成犯法的,究竟应当以一罪论照旧以数罪论的判断论断,恰恰反应了不同的研究者是否热心到了“不容重合评价表面”。 (二)纳贿后浪掷权力以一罪论是对于“不容重合评价”原则的径直违反 那些以为“纳贿后浪掷权力应当以一罪论”的不雅点,是对于“不容重合评价”原则的径直违反。之是以作出这一判断,旨趣有三: 第一,“浪掷权力”步履永恒处于刑法评价体系之外。“纳贿后浪掷权力应当以一罪论”的判断论断,将某些本应沉寂定罪的纳贿监犯法组成除外的步履,直选择入到纳贿罪之内进行判断,从而只不错纳贿一罪论处,也就把此类步履摈斥在刑法的评价范围之外,使该步履推行上处于刑法真空之中,而莫得能够得到应有的评价。具体而言,纳贿罪评价只是“接管财物”的步履,“为他东谈主谋取利益”只是一个条件,至于是否谋取了利益,不是纳贿罪热心的要道,它只是被视为一个条件。因此,这个“谋取利益”的条件似乎在评价“接管财物”的步履是否组成犯法时被加以推敲了,但是,谋取的利益是什么利益?是否推行谋取到利益?谋取利益的技能是正当还短长法?此类步履从来不是纳贿罪所评价的对象,也从未进行过评价,它们永恒只是作为评价“接管财物”步履性质的一个圭表,却从来莫得作为评价对象出现过。 第二,此种判断论断违反了刑法内在的逻辑一致性。应当说,刑法对于步履是否组成犯法的判断条件,有着内在逻辑一致性的公法。笔者以挪用公款罪为例进行说明。对《刑法》第384条的公法加以默契不错发现以下逻辑线索:其一,挪用公款归个东谈主使用,数额较大、卓越三个月未还的,是挪用公款罪;其二,挪用公款归个东谈主使用,数额较大、进行渔利举止的,组成挪用公款罪;其三,挪用公款归个东谈主使用,进行非法举止的,组成挪用公款罪。至此,必须复兴的问题便是,挪用公款进行的“非法举止”,是否包括“犯法举止”?也便是,挪用公款进行不组成犯法的“非法举止”和进行“犯法举止”时,是否不再进一步分裂和评价?在这个逻辑线索上,不管是耐久以来的司法实践照旧刑法表面的意识,恰恰都是一致的。即应当进行第四个层级的评价:如果挪用公款进行的是不组成犯法的“非法举止”,仍然只是适用《刑法》第384条的公法,依然挪用即组成犯法,不受“数额较大”和“卓越三个月未还”两个条件的限制;但是,如果挪用公款进行“犯法举止”时,则对于该挪用公款犯法组成之外的荒谬的、沉寂的“犯法举止”,应当进行单独评价,然后和挪用公款罪进行数罪并罚。查阅往日二十余年的司法说明,这是一个全始全终的不变公法。最能手民法院1998年《对于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的说明》再次重申了这一公法:“挪用公款而纳贿或者进行其他非法举止组成其他犯法的,实行数罪并罚”。在这一内在逻辑下,如果对纳贿后以“正当技能”、“非法技能”、“犯法技能”等“为他东谈主谋取利益”不进行分层级的沉寂评价,是不对逻辑的。 第三,在类案横向相比时,形成了实质的不刚正。从司法实践中的具体案件来看,如果把单纯的纳贿罪和纳贿后又浪掷权力组成犯法的不怜悯况等量皆不雅,都调解以纳贿罪(即重罪)一罪来论处的话,从刑罚的刚正、刚正角度来看,在横向相比上是极为不对理的。举例,张某是某省招生办主任,在本省本科生招生中李某托东谈主找到了张某,恳求在招生经由中护理其犬子,并就地给了张某东谈主民币15万元,张某收钱后罕见明确的迎接为其提供护理,其后由于国度对招生经由中出现的问题进行了整顿,张某见时势严峻,就在推行招生经由中打消了违纪护理李某犬子的念头,莫得为李某谋取任何利益。后李某举报张某纳贿。而同期案发的一案是:赵某与张某在归并部门管事,赵某不异接管他东谈主15万元,但是营私作弊违纪招生,致使多名不合乎条件的学生插足某高校就读,涉嫌纳贿罪和招收学生营私作弊罪。如果对于赵某的步履仍然以一罪即纳贿罪论,显失刚正,很彰着地有轻纵犯法东谈主之嫌。同期,也会障碍地有损于犯法矜重:犯法东谈主纳贿后浪掷权力和不浪掷权力一样,单纯纳贿(为他东谈主谋利的技能不非法)和纳贿后实施犯法(以犯法技能为他东谈主谋取利益)一个样,可能会诱使犯法东谈主在纳贿后实施严重的犯法。因此,不管是从犯法组成的角度,照旧从刑罚刚正、矜重犯法角度,纳贿罪中为他东谈主谋取利益步履都不应该包括浪掷权力的犯法步履。
五、以“不容重复评价”表面为视角的反念念
比年来,“不容重复评价”表面在刑法学界得到了平庸认同,远比前文中的“不容重合评价”表面更为前锋。也恰是基于这一表面,对于纳贿后为他东谈主谋取利益的步履又另行组成犯法的,好多学者得到了应当“以一罪论”的论断。 (一)数罪并罚会违反“不容重复评价原则”的论点 不少学者以为,对于纳贿后为他东谈主谋取利益的步履又另行组成犯法的,如果数罪并罚,会违反“不容重复评价”表面。举例有学者以为,如果在纳贿罪中“为他东谈主谋取利益”的步履组成犯法时实行数罪并罚,有对“为他东谈主谋取利益”的步履进行重复评价之虞。(24)还有学者以为,刑法第385条后段所公法的纳贿罪的客不雅步履属于复合步履,也便是说,实施“为他东谈主谋取利益”的步履应当是纳贿罪客不雅步履的应有之义。因此,如果纳贿罪中“为他东谈主谋取利益”的步履组成犯法时,接管行贿的步履不错视为后者的原因,而浪掷权力步履视为前者的遣散。这属于一种典型的攀扯相干,应当按“从一重罪处罚”的攀扯犯原则处理,如果数罪并罚就会有违双重评价不容原则。(25)近似不雅点以为,不管是按数罪并罚,照旧攀扯犯,或是招揽犯,都会抵御刑法中不容重复评价的原则,唯有按法例竞合表面以一罪论处才合乎刑法的基本原则。(26) (二)反驳性批判:数罪并罚并不违反“不容重复评价原则” “不容重复评价”指的是对于归并犯法事实不可进行刑法中的两次评价,而纳贿后浪掷权力步履是分别组成犯法的两个步履,而且此二罪的性质与内容是毫不疏导的,并莫得所谓的重迭与重合。纳贿罪的实行步履是“接管财物”步履,因为纳贿罪的成立圭表是“接管行贿”,在“接管”时只须有为他东谈主谋取利益的“许愿”即可组成纳贿罪。即使将“为他东谈主谋取利益”视为一种“步履”,那么,由于国度办当事人谈主员在非法接管财物之前或者之后许愿为他东谈主谋取利益,就已经使职务步履的不可收买性受到了滋扰,因此,“为他东谈主谋取利益的许愿”自己便是一种步履,合乎刑法将“为他东谈主谋取利益”公法为客不雅处罚条件的表述,也便是说,只须接管财物时有“为他东谈主谋取利益的许愿”就组成纳贿罪的既遂,而不要求有为他东谈主谋取利益的具体步履与遣散。因此,在此之后的失职步履与前步履莫得宠必的掂量,而是组成另外一个犯法的实行步履,因而对于不同的犯法步履进行评价和科刑,并不存在重复评价的问题。 只须国度办当事人谈主员就其职务步履接管了他东谈主的财物,许愿为他东谈主谋取利益的,就已经使职务步履的不可收买性受到了推行滋扰,因此,如果步履东谈主由此进一步实施的为他东谈主谋取利益的步履触犯刑法组成犯法(不正直职务步履),则说明其步履已经滋扰了另外的不同于纳贿罪的法益,换言之,此时步履东谈主的步履完全合乎两个罪的组成要件,对此理应数罪并罚。不然,如果只认定为纳贿罪,一方面会导致罪刑不相稳当;另一方面会使得纳贿罪使命的内容过于弘大,使大大都的数罪变成一罪,这显著是不对适的。
六、纳贿罪中的“情节”与浪掷权力的步履、后果之相干默契
来吧纳贿罪作为数额犯,其成立要以具备一定的数额作为条件,而且在量度其舛讹轻重时,亦然以数额的若干作为量刑幅度的标尺。因此,纳贿罪从成立数额到每个量刑幅度的数额都有相配明确的公法。但是,刑法在数额之外又公法“情节”,也便是在字据数额细目适用某一量刑幅度后,具体量刑时还要推敲情节是否严重。那么,这里的“情节”究竟指什么? (一)对于纳贿罪中“情节”内涵的各异化意识 刑法表面界和司法实践中对于纳贿罪中的“情节”与浪掷权力的步履、后果之相干,存在有相配的争议,较有代表性的意会包括以下两种:(1)浪掷权力的“步履”自己是纳贿罪的“情节”。具体而言,司法实践中有一种作念法是,径直把纳贿后再浪掷权力的步履作为纳贿罪的量刑“情节”径直认定,只须有浪掷权力的步履,就字据浪掷权力步履的轻重来认定“情节”的严重与否。此种作念法无形之中便是径直把浪掷权力的步履作为纳贿罪处罚时的一部分来考量,而对浪掷权力步履自己不再给予单独的考量。复古这一不雅点的意见较多,甚而在北京地区法院系统的司法实践中有一种不雅点以为,如果将纳贿后的“浪掷权力”步履视为单独的犯法,可能会导致一个司法难受:由于纳贿罪判正法刑的条件是在数额达到10万以上时的“情节罕见严重”,因此,如果将后续性的“浪掷权力”步履沉寂定罪,就导致纳贿罪无法判正法刑,推行上反而是轻纵了犯法东谈主。(2),浪掷权力步履的“后果”自己即“形成紧要失掉”的遣散是纳贿罪的量刑情节。有的学者却以为,浪掷权力罪属于遣散犯,要组成犯法须具备形成紧要失掉的事实,此事实也不错作为纳贿罪的量刑情节中的“情节罕见严重”,(27)因此,字据该论者的不雅点便是把“形成失掉”作念为纳贿罪的“情节”来加以认定。也便是说,纳贿后再浪掷权力的步履如果形成国度或者社会利益失掉的,不错作为纳贿罪的“情节”在纳贿罪中一并考量。 (二)“犯法步履”自己不宜被评价为一种“情节” 纳贿罪公法以“数额”来量定其成立与刑罚幅度,是与纳贿罪自身的实质相掂量的:纳贿罪的步履是接管他东谈主财物,因此以所接管的财物数目来量度纳贿罪的成立与严重程度并无不当。法条在公法数额之外,又在各个量刑幅度内公法“量刑情节”的原因,无外乎是为了限制司法东谈主员的目田裁量权,使司法东谈主员在量刑时有一个圭表可供参考,同期也推敲个案情况,在量刑时能够达到个罪平衡。但是,司法实践中却事与愿违,由于“情节”这一用语自己的不细目,使司法办当事人谈主员更为目瞪口呆。 “情节”作为量刑时的一种考量身分,其主邀功能在于使司法办当事人谈主员能够字据每个案件的具体情况,作念出合乎个案的刚正判决与量刑。因此,“情节”在职何一个具体的犯法之中认定,它全都不可是某种已经被刑法另行确立为“犯法步履”的步履(因为如果是“犯法步履”的话,就会使“情节”应有的功能失去作用,况兼,如果步履已经被另行评价为“犯法步履”时,步履会发素性质的变化),不然便是对该步履的“降格”评价和使用,形成法条相干的矛盾。 在一个步履被定罪以后,“情节”只起着决定量刑轻重的功能,这一情节不错包括任何身分,举例“步履”型情节、“地点”型情节、“后果”型情节,等等。在“步履”型身分上,“情节”不错包括某些处于刑法真空之中的尚且无法定罪的步履,也不错包括某些属于非法但是在程度上尚且不组成犯法的步履,但是,却不可包括已经被刑法另行公法为犯法的步履,除非刑法对此加以明确的公法。举例,在第358条公法的组织卖淫罪、将就卖淫罪中,刑法就明确地公法,“强奸后迫使卖淫的”,加剧处罚,而不再将“强奸”这一犯法步履另行评价为“强奸罪”进行数罪并罚。但是,此种将“犯法步履”降格为“量刑情节”的方法,只可由立法例则,而不可由司法说明或者表面来代劳。同期,应当强调指出的是,第399条第4款公法的“依照处罚较重的公法定罪处罚”,其功能只是择一重罪处罚,而全都莫得将浪掷权力的“犯法步履”降格评价为“量刑情节”的功能在内,因此,基于第399条第4款的存在而将整个的纳贿罪中的后续性浪掷权力步履降格为“量刑情节”的作念法,是不适合的。 从另一个角度来分析,如果纳贿罪中的“量刑情节”不错包括另外一个犯法的“犯法步履”,就会使本来的犯法组成超出其应有的承载才略,会形成某一滑为的定罪功能与量刑功能的错位,径直导致判决的不公。因此,“情节”自己不可包括“犯法步履”,而且“情节”的轻重也不不错“犯法步履”的轻重作为量度圭表。 (三)一罪的“犯法遣散”不宜被另行评价为另一罪的“量刑情节” 纳贿罪中设定的“情节”作为一种影响量刑的身分,究竟指的是什么?是不是的确便是象有些学者所指的那样,指的是“因接管行贿给国度和社会形成失掉”这么一种障碍性遣散?对此,笔者以为,把“情节”意会为一种犯法后形成的后续性遣散,有其合感性,但是,只是将“情节”意会为一种后果并不全面,它应该还包括犯法技能、犯法后的进展等。另外,值得郑重的是,将“情节”意会成一种障碍后果,是否还不错包括已经沉寂组成犯法的浪掷权力步履所形成的后果?如果包括,是否存在重复评价的可能性呢? 1.一罪的组成要件性“犯法遣散”,不宜被再次评价为另一罪的“量刑情节”。如果将纳贿后再浪掷权力“为他东谈主谋取利益”组成犯法的步履不进行数罪并罚,才信得过地违反了“不容重复评价”原则。旨趣是:如果后续性的浪掷权力步履已经单独组成犯法,那么,浪掷权力所形成的“国度或者社会利益碰到紧要失掉”等后果,已经被评价为具体的某个浪掷权力犯法的后果,此种“后果”是具体的浪掷权力步履组成犯法的条件,这是第一次评价,也便是说,在此种情况下,如果将纳贿罪和具体的浪掷权力犯法进行数罪并罚,就不会再对浪掷权力所形成的“国度或者社会利益碰到紧要失掉”等后果再次进行评价;但是,如果对于整个的纳贿后再浪掷权力“为他东谈主谋取利益”组成犯法的步履,按照第399条第4款公法的“依照处罚较重的公法定罪处罚”的原则,评价为一罪即按照纳贿罪定罪量刑,那么此时,势必会把形成的“国度或者社会利益碰到紧要失掉”等后果再次评价为纳贿罪中的“情节”,从而再导致量刑评价时的从严,这就会形成第二次评价。 2.一罪的组成要件性“犯法遣散”被销毁无须,越过式成为另一罪的“量刑情节”并不对适。如果将纳贿后再浪掷权力“为他东谈主谋取利益”组成犯法的步履,一律按照第399条第4款公法的“依照处罚较重的公法定罪处罚”的原则,评价为一罪即按照纳贿罪定罪量刑,那么会导致一种遣散:后续性的浪掷权力步履自己已经单独组成犯法,而组成犯法的条件之一,是浪掷权力所形成的“国度或者社会利益碰到紧要失掉”等后果,但是,由于定性为纳贿罪,就使得浪掷权力的“步履”自己不再被评价,转而越过式径直开动评价“浪掷权力”步履所形成的失掉即“后果”,也便是说,隔过了“浪掷权力”的“步履”而在纳贿罪之中径直使用其“遣散”,在逻辑上存在严重的问题。 (四)将浪掷权力罪中的犯法步履、遣散转而用于纳贿罪中作为“量刑情节”形成的司法难受 纳贿罪中罪刑路子的基础是纳贿数额,量刑情节只是一个窜改身分,起着次要的窜改作用。但是,如果将浪掷权力罪中的犯法步履、犯法遣散纳入纳贿罪之中作为“量刑情节”使用,则会形成严重的司法难受:由于其步履、遣散在浪掷权力罪中已经不错起到定罪影响,因而势必是极为严重的,那么插足到纳贿罪之中,就会在罪刑路子中起到过大的影响,从而与作为纳贿罪中罪刑路子基础的“数额”形成推行的严重突破,形成同案异罚的不屈方情况。 有这么一个案例:被告东谈主胡某系某监狱副监狱长、韦某系某中级法院刑庭庭长,两东谈主大力接管服刑监犯偏激支属的财帛,分别行使不休、陈诉服刑监犯减刑、假释材料和审理、裁定减刑、假释案件的职务便利,对明知不合乎减刑、假释条件的服刑监犯,选择专诚违反法定才略和条件、虚构监犯改造情况等技能,陈诉监犯减刑、假释材料和裁定给予监犯减刑、假释,致使多名不合乎条件的监犯得以减刑或者假释出狱。在此案中,咱们加入几个措施条件:第一种情况是,胡某和韦某接管他东谈主财物悉数东谈主民币4.9万元,但是他们导致了数名监犯被非法提前开释,这些监犯在刑满开释后,又连续作念案而杀害了数东谈主,给社会形成了严重的失掉。第二种情况是,胡某与韦某接管他东谈主财物悉数东谈主民币5万元,但是其后果和第一种情况完全疏导,此时,怎么对此两种情况定罪处罚?当按纳贿罪一罪来作念处罚,而将浪掷权力步履作念为纳贿罪的“加剧情节”时:第一种情况字据刑法例则,纳贿数额在5000元以上不悦5万元又浪掷权力的,即使情节严重也最高也只可处10年有期徒刑。在第二种情况下,在“情节严重”的情况下,由于这一情节是“犯法步履”,因此,临了可能会判处无期徒刑。关联词从这两种情况来看,步履东谈主的步履严重程度险些莫得隔离,惟一的区别便是后一种情况下步履东谈主纳贿数额多了1千元,但是遣散却有着一丈差九尺。形成此种隔离的原因在于,由于作为“量刑情节”的底本属于“浪掷权力”罪的步履、遣散在性质上过于严重,因而导致作为纳贿罪刑罚评价基础“数额”失去了基础性的刑罚评价作用,转而让位于非数额的其他“量刑情节”。 但是,如果把纳贿罪和步履东谈主后续性浪掷权力步履所组成的具体失职罪进行数罪并罚,就不会出现这种纳贿数额近似、遣散各异悬殊的情况。因此,如果把纳贿罪的后续步履包括后续步履的遣散作为纳贿罪的“量刑情节”,囊括在纳贿罪一罪中进行处罚,会导致个案的罕见不刚正、不刚正,也够不上刑罚的方针。甚而可能会狂妄和饱读吹犯法:因为收财若干的量刑遣散是一样的,量刑遣散可能根柢不取决于收财的数额,那么与其少收还不如多收。基于此,笔者以为对于纳贿罪中的“情节”,应措施在技能恶劣、认罪魄力、以及平时进展和因纳贿而形成的径直性失掉这几个方面,不宜将“情节”的范围松驰的扩大。 反过来从另一个角度进行反念念,中国刑法中纳贿罪的法定刑主淌若字据纳贿数额设定的,固然刑法在每个法定刑幅度中除了按“数额”公法法定刑最高限和最低限之外,还公法了“情节严重”、“情节罕见严重”等窜改身分,但:是,由于此种“情节”只可在相应的数额范围内起作用,即唯有当纳贿数额达到相应要求,况兼具备相应情节的,才能给予较重处罚。因此,如果步履东谈主纳贿“数额”不大,但是,“为他东谈主谋取利益”的步履却组成犯法时(即所谓的“情节严重”或者“罕见严重”),就无法适用相应的“数额”巨大等的法定刑幅度,此时,如果不以纳贿罪和其他犯法数罪并罚,不异彰着会导致罪刑不相稳当。
谛视与参考文件 ⑴参见张明楷:《刑法学》[M],法律出书社2003年版,第952页。 ⑵参见胡东飞:《论纳贿罪中“为他东谈主谋取利益”组成犯法的罪数问题——兼论刑法第399条第4款的性质偏激适用范围》[J],《中国刑事法杂志》2006年第1期。 ⑶参见张军等:《刑法纵横谈》[M],法律出书社2003年版,第442-445页。 ⑷参见赵秉志:《中国刑法实用》[M],河南东谈主民出书社2001年版,第1508页。 ⑸参见黄奇中:《刑法第399条第4款的意会与适用》[J],《中国刑事法杂志》1004年第4期。 ⑹参见周光权:《刑法各论课本》[M],清华大学出书社2003年版,第575页;张军等:《刑法纵横谈》[M],法律出书社2003年版,第442页以下;周谈鸾、张军:《刑法罪名精释》[M],东谈主民法院出书社2005年版,第752页。 ⑺参见高铭暄、马克昌:《刑法学》[M],北京大学出书社2001年版,第658页;王作富、黄京平:《刑法》[M],中国东谈主民大学出书社2000年版,第533页。 ⑻参见宇宙东谈主大法工委刑法室:《中华东谈主民共和国刑法释义》[M],法律出书社1997年版,第568页。 ⑼此种判断,不再对“索贿”型纳贿进行判断,而只是以争议最大的“接管财物型”纳贿为标本进行研讨。 ⑽参见冯亚东:《纳贿罪与失职罪竞合问题》[J],《法学研究》2000年第1期。 ⑾参见林山田:《刑法特论(上册)》[M],台湾地区三民书局1978年版,第6页。 ⑿同前注⑴。 ⒀正因为如斯,2003年11月13日最能手民法院《宇宙法院审理经济犯法案件管事谈话会纪要》就纳贿罪的法律适用问题指出:为他东谈主谋取利益包括承诺、实施和扫尾三个阶段的步履。只须具有其中一个阶段的步履,如国度办当事人谈主员接管他东谈主财物时,字据他东谈主建议的具体请托事项哥要搞蝴蝶谷,承诺为他东谈主谋取利益的,就具备了为他东谈主谋取利益的要件。明知他东谈主有具体请托事项而接管其财物的,视为承诺为他东谈主谋取利益。 ⒁参见高铭暄:《刑法专论(下编)》[M],高级教育出书社2003年版,第846-847页;王作富:《刑法分则实务研究(下)》[M],中国贞洁出书社2003年版,第2010页。 ⒂同前注⑸。 ⒃参见游伟、谢锡好意思:《双重评价不容与充分评价原则明白——对于刑法中攀扯犯处断的念念考》[J],《法律适用》2007年第11期。 ⒄同前注⑴,第952页。 ⒅参见金碧华、严励:《“刑法第399条第4款”之合感性探讨——从罪数形态的维度进行分析》[EB/OL],京师刑事法治网著作。 ⒆参见苏敏华:《失职与纳贿步履并存时的处断原则》[N],《东谈主民法院报》,2008-12-31。 ⒇参见余振华:《论攀扯犯之存废偏激罪数》[J],载台湾地区《刑事法杂志》第36卷第6期。 (21)同前注⒃。 (22)参见邵砚涛:《攀扯犯若干问题辨析》[J],《政法论丛》1999年第3期。 (23)参见肖中华等:《论刑法中的不容不当评价》[J],《法律适用》2000年第3期。 (24)参见游伟、肖晚祥:《论纳贿罪组成要件中“为他东谈主谋取利益”》[J],《政事与法律》2000年第6期。 (25)参见许发民、王明星:《如那边理纳贿后又实施为他东谈主谋取利益的步履?——纳贿罪一罪与数罪的问题研讨》[EB/OL],载http://www.china-holiday.com/blog/user1/4308/archives/2005/52350.html。 (26)同前注⑸。 (27)参见方鹏:《纳贿后又浪掷权力步履的罪数认定——析贾某某纳贿案》[C],载《刑事司法指南》,第3辑,法律出书社2005年版,第175页。 【作家先容】中国政法大学教育、法学博士、博士生导师,北京市顺义区东谈主民稽查院副稽查长。【著作起头】《国度稽查官学院学报》2009年第5期。